Die Erblasserin hatte mit ihrem vorverstorbenen Ehemann im Jahre 1966 ein gemeinschaftliches Testament errichtet. Darin hatten sich die Eheleute gegenseitig zu Alleinerben und die gemeinschaftlichen Kinder zu Schlusserben eingesetzt. Kurz vor ihrem Tod im Jahre 2009 errichtete die Erblasserin ein handschriftliches Testament, mit dem sie eines der Kinder zum Alleinerben einsetzte.

Das OLG München hatte nun darüber zu entscheiden, ob eine sogenannte Wechselbezüglichkeit der Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament anzunehmen war. Dies hätte zur Folge gehabt, dass die Erblasserin an die ursprüngliche Schlusserbeinsetzung aller gemeinschaftlicher Kinder gebunden gewesen wäre und das spätere Einzeltestament keine Wirkung hätte entfalten können.
Nach § 2270 Abs. 1 BGB sind die in einem gemeinschaftlichen Testament getroffenen Verfügungen wechselbezüglich und bindend, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden wäre. Maßgeblich dafür ist der übereinstimmende Wille der Ehegatten zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung. Fehlt eine eindeutige Anordnung der Wechselbezüglichkeit, so ist deren Vorliegen durch Auslegung zu ermitteln.

Dazu führt das OLG München aus: Indem der Ehemann, wie geschehen, seine Ehefrau zur Alleinerbin einsetzt, übergeht und enterbt er seine eigenen Kinder. Seine eigene Schlusserbeinsetzung der Kinder wird ja im Fall seines Vorversterbens gegenstandslos. Es liegt nahe, dass er die Enterbung seiner Kinder für den ersten Todesfall in einer Wechselwirkung dazu sieht, dass nicht nur er selbst (was im Falle seines Vorversterbens nichts nützt), sondern auch der Ehegatte im Gegenzug dafür als Schlusserben des beiderseitigen Vermögens die Kinder einsetzt. Wer sein Vermögen letztendlich an die eigenen Kinder weitergeben will, sie aber trotzdem für den ersten eigenen Todesfall enterbt, tut das im Bewusstsein und Vertrauen darauf, dass wegen der Schlusserbeinsetzung des anderen Ehegatten das gemeinsame Vermögen eines Tages auf die Kinder übergehen wird. Das Gesetz schützt dieses Vertrauen der Eheleute in den Bestand einer solchen Regelung, indem es zu Lebzeiten beider Ehegatten einen einseitigen Widerruf nur in einer besonderen Form gestattet, die sicherstellt, dass der andere Ehegatte von dem Widerruf erfährt (§ 2271 Abs. 1 Satz 1, § 2296 Abs. 2 BGB), und indem es nach dem Tod des Erstversterbenden den Widerruf grundsätzlich ausschließt (§ 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB).

Denkbar ist allenfalls ein gemeinsamer Wille der Eheleute dahin, dass der überlebende Ehegatte in gewissem Rahmen, etwa unter Ausschluss familienfremder Personen, zur Abänderung der getroffenen Schlusserbeinsetzung befugt sein sollte. Eine solche Abänderungsklausel ist auch bei wechselbezüglichen und deshalb grundsätzlich bindenden Verfügungen möglich. Eine ausdrückliche Abänderungsklausel enthält das gemeinschaftliche Testament aber nicht, und auch für einen stillschweigend vereinbarten Änderungsvorbehalt sieht der Senat weder im Testament noch in dem sonstigen Sachverhalt einen hinreichenden Anhalt.

Damit verbleibt es bei der ursprünglichen Schlusserbeinsetzung durch gemeinschaftliches Testament, so dass die Kinder zu gleichen Teilen erben. Mit dem Einzeltestament aus dem Jahr 2009 konnte die Erblasserin davon nicht abweichen.